Fascicolo assente: quando si addebita alla parte?

Caso

L'ipotesi non è così infrequente: non risulta alcuna annotazione dell'avvenuto ritiro del fascicolo di parte, tuttavia la produzione è assente, cosa accade se il giudice deve decidere sulla domanda non avendo accesso ad eventuali prove documentali?

Art. 169. (Ritiro dei fascicoli di parte).

Ciascuna parte puo' ottenere dal giudice istruttore l'autorizzazione di ritirare il proprio fascicolo dalla cancelleria; ma il fascicolo deve essere di nuovo depositato ogni volta che il giudice lo disponga. 

Ciascuna parte ha la facolta' di ritirare il fascicolo all'atto della rimessione della causa al collegio a norma dell'art. 189, ma deve restituirlo al piu' tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale.

La presunzione di correttezza nell'operato della parte si sostanzia in a una lettura favorevole dell’art. 169 c.p.c., tesa a non penalizzare in fase decisoria il soggetto che ha incolpevolmente smarrito il proprio fascicolo.

Il Giudice deve, perciò, disporre:

• in primis, le opportune ricerche tramite la Cancelleria;
• successivamente, qualora le ricerche non abbaino avuto successo, concedere un termine alla parte per la ricostruzione del proprio fascicolo, non potendo gravare sulla parte le conseguenze del mancato reperimento;
• infine, all'esito infruttuoso delle ricerche da parte della Cancelleria e di inottemperanza della parte all'ordine di ricostruire il proprio fascicolo, il Giudice potrà pronunciare sul merito della causa in base agli atti a sua disposizione.

Di conseguenza, soltanto in quest'ultima ipotesi il mancato reperimento del fascicolo deve gravare sulla parte.

Su tale punto si è espressa la Cass. n. 3034/2015

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

_____________________

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso _______________ proposto da:

B.S. (OMISSIS), 

- ricorrente -

contro

B.P. n. 

- ric. incidentale adesiva -

e contro

B.G.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 5068/2007 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 04/12/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/2014 dal 

udito l'Avvocato _______________ difensore della ricorrente che ha chiesto l'accoglimento delle difese in atti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale_______________, che ha concluso per l'accoglimento dei ricorsi.

Svolgimento del processo

1. - E' impugnata la sentenza della Corte d'appello di Roma, depositata il 4 dicembre 2007, che, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Roma, ha rigettato la domanda proposta da B.P. e B.S. nei confronti del fratello B.G., di condanna alla restituzione di somme mutuate e di rimborso pro quota delle spese condominiali e di manutenzione dell'immobile ereditato dai tre fratelli.

1.1. - Il giudizio di primo grado, svoltosi nella contumacia di B.G., si era concluso con l'assegnazione dell'immobile pro indiviso alle attrici, con addebito alle stesse dell'importo di L. 100 milioni, corrispondenti alla quota di spettanza del convenuto.

Quest'ultimo era riconosciuto, a sua volta, debitore di L. 54.671.680, a titolo di rimborso di somme mutuate in suo favore, di oneri condominiali, di spese sostenute per riscaldamento, manutenzione e utenze, nonchè dell'ulteriore importo di L. 40.400.000, a titolo di indennità per l'occupazione dell'immobile. I crediti reciproci erano quindi compensati parzialmente e il convenuto era condannato al pagamento delle spese di lite.

2. - Il giudizio di appello si concludeva con l'accoglimento parziale del gravame proposto da B.G., nella parte in cui era contestata la condanna al rimborso di somme mutuate, nonchè di spese e oneri connessi all'immobile.

2.1. - La Corte distrettuale osservava che la statuizione di condanna del giudice di primo grado era basata sull'esame di documenti che non erano stati rinvenuti negli atti del giudizio d'appello, pur risultando ritualmente prodotti, come da indice degli atti e documenti depositato in data 5 ottobre 2000, e i difensori delle appellate, su cui gravava l'onere di dedurre l'incolpevole mancanza della predetta documentazione, non avevano formulato alcun rilievo in sede di discussione (è richiamata Cass., sez. L., sentenza n. 10891 del 1998), sicchè la decisione doveva basarsi sulle prove sottoposte all'esame del giudice d'appello, nella specie non sufficienti a dimostrare il credito delle attrici.

3. - Per la cassazione della sentenza d'appello ha proposto ricorso B.S., sulla base di un motivo.

B.P., rappresentata dall'amministratrice di sostegno avv. T.B.M., ha depositato controricorso con il quale chiede la cassazione della sentenza d'appello, in adesione al ricorso.

B.G. è rimasto intimato.

Motivi della decisione

1. - Preliminarmente si deve rilevare che il controricorso di B.P. è, in realtà, un ricorso incidentale adesivo, con il quale si chiede la cassazione della sentenza d'appello per ragioni analoghe a quelle prospettate nel ricorso principale.

Nelle cause inscindibili o dipendenti, la parte i cui interessi giuridici sono oggetto dell'impugnazione principale è legittimata a proporre impugnazione incidentale tardiva, ai sensi dell'art. 334 c.p.c., anche contro una parte diversa da quella che ha introdotto l'impugnazione principale e su un capo di sentenza differente da quello oggetto di quest'ultima impugnazione (ex plurimis, Cass., sez. 3^, sentenza n. 12714 del 2010).

2. - Nel merito entrambi x ricorsi, principale e incidentale, sono infondati.

2.1. - Con l'unico motivo, la ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 74 disp. att. c.p.c., lamentando l'omessa acquisizione, da parte del giudice d'appello, dei documenti rilevanti ai fini della decisione, che non erano stati rinvenuti nel fascicolo di parte al momento della pronuncia, pur risultando depositati nel giudizio d'appello in data 5 ottobre 2000.

In ossequio al disposto di cui all'art. 366-bis c.p.c., applicabile ratione temporis, è formulato il seguente quesito di diritto: "Se, nell'ipotesi in cui al momento della decisione della causa non venga rinvenuto il fascicolo di una parte e risulti che tale fascicolo, con la documentazione ivi prodotta, era stato ritualmente depositato come da indice degli atti e dei documenti, con relativa attestazione rilasciata dal cancelliere di regolarità del suddetto deposito, il giudice di secondo grado, ai fini della decisione, deve tenere conto di tale circostanza, ergo ritenere rituale il deposito, dovendo lo stesso giudice di secondo grado valutare la possibilità di ordinare alla parte un nuovo deposito dei documenti od anche l'opportunità di prendere in considerazione i documenti che risultavano ritualmente prodotti ed assumere le decisioni consequenziali".

3. - Con l'unico motivo, la ricorrente incidentale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 74 e 87 disp. att. c.p.c., e vizio di motivazione.

A corredo del motivo, è formulato il seguente quesito di diritto:

"Se, nell'ipotesi in cui al momento della decisione della causa non venga rinvenuto il fascicolo di una parte e risulti che tale fascicolo con la documentazione ivi prodotta risulti ritualmente depositato come da indice degli atti e dei documenti in atti con relativa attestazione rilasciata dal cancelliere di regolarità del suddetto deposito, il giudice possa dedurre la causa volontaria della mancanza del fascicolo di parte in assenza di elementi univoci e concordanti che consentano al giudice stesso di desumere che la parte abbia informalmente rinunciato al giudizio ovvero concluso una transazione extragiudiziale".

3.1. - Le doglianze, sostanzialmente sovrapponiteli, sono infondate.

3.2. - La Corte distrettuale ha affermato che la parte appellata non aveva soddisfatto l'onere di dedurre l'incolpevole mancanza della documentazione dal proprio fascicolo, nonostante la presenza dei difensori all'udienza di discussione, con la conseguenza - non esplicitata, ma chiaramente evocata attraverso il richiamo alla sentenza di questa Corte n. 10819 del 1998 - che non era sorto il dovere del giudice di disporre la ricerca della documentazione depositata e non rinvenuta.

3.1.1. - La questione della decisione pronunciata in mancanza di documenti prodotti in giudizio, ma non rinvenuti nel fascicolo al momento della pronuncia, non risulta risolta in modo uniforme da questa Corte (Cass., sez. 5^, sentenza n. 11453 del 2011, che richiama in dettaglio i diversi orientamenti).

A fronte di un indirizzo che pone a carico della parte l'onere di verificare la regolarità del proprio fascicolo in vista della decisione, sicchè l'eventuale mancato rinvenimento da parte del giudice di un documento - ritualmente prodotto - non preclude la decisione della causa (in tal senso, la già citata Cass., sez. L., sentenza n. 10819 del 1998), vi è un altro orientamento secondo il quale, in caso di mancato rinvenimento al momento della decisione di documento ritualmente prodotto, il giudice è tenuto a disporre d'ufficio la ricerca ed eventualmente ordinare la ricostruzione del documento (tra le altre, Cass, sez. 3^, sentenza n. 11352 del 2010).

In posizione intermedia si collocano pronunce che ritengono necessaria una indagine caso per caso, volta ad accertare l'imputabilità o meno alla parte della perdita o del mancato inserimento del documento, senza fare ricorso a presunzioni (tra le altre, Cass., sez. 3^, sentenza n. 18237 del 2008, secondo la quale "Se, al momento della decisione della causa risulti la mancanza di taluni atti da un fascicolo di parte, il giudice è tenuto a disporne la ricerca o, eventualmente, la ricostruzione solo se sussistano elementi per ritenere che tale mancanza sia involontaria, ovvero dipenda da smarrimento o sottrazione"). In questa prospettiva, la violazione dell'obbligo del giudice di ordinare ricerche è ricondotta al vizio di motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5), con onere della parte ricorrente di richiamare nel ricorso il contenuto dei documenti e di argomentare sulla possibilità, dal loro esame, di una decisione diversa.

3.2. - Nel caso in esame, come già detto, la Corte distrettuale ha ritenuto la non involontarietà della mancanza dei documenti dalla circostanza che, in sede di udienza di discussione, i difensori della parte non avevano mosso alcun rilievo in proposito.

Alla luce di quanto evidenziato l'affermazione della Corte di merito, per un verso, non integra la violazione di legge prospettata dalle ricorrenti, e, per altro verso, non risulta censurabile sotto il profilo motivazionale, peraltro nemmeno illustrato dalla ricorrente incidentale che tale vizio ha dedotto.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi proposti da B.S. e B. P..

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 3 dicembre 2014.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2015