L’intermediario finanziario risponde in solido con il promotore per fatto illecito di quest'ultimo

La pronuncia in esame trae origine dalla vicenda legata alla truffa perpetrata da un promotore finanziario a danno di un risparmiatore.

(Cass. Civile, Sez. III, n. 25442/2015).

Nel caso di specie un risparmiatore aveva consegnato un’ingente somma di denaro ad un promotore finanziario affinché questi provvedesse ad investirla o, in mancanza, a restituirla.

Il promotore finanziario al contrario si appropriava di detto importo ragione per cui veniva dal risparmiatore citato in giudizio assieme alla banca.

Il Tribunale di Milano condannava la banca alla restituzione della somma e la decisione, confermata in sede di Appello, veniva impugnata dall’istituto di credito innanzi alla Corte di Cassazione.

La Cassazione Civile, Sezione III, con la sentenza n. 25442 del 18 dicembre del 2015 statuiva che l’intermediario finanziario è tenuto a rispondere in solido con il promotore finanziario nel caso in cui quest’ultimo si appropri indebitamente di somme di denaro consegnategli in contanti da parte di un cliente. 

A sostegno della propria decisione la Cassazione richiamava l’art. 31, comma 3, del D.lgs. del 24 febbraio del 1998, n. 58 (TUF) che stabilisce che “il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenza accertata in sede penale”.

Ciò sta a significare che l’intermediario finanziario risponde in solido con il promotore finanziario qualora quest’ultimo ponga in essere una condotta colposa o commetta illeciti penali.

La ratio 
va individuata nell’esigenza di approntare una più adeguata tutela al cliente di fronte all’attività esercitata dall’operatore finanziario, definito dalla direttiva n. 2004/39/CE “agente collegato monomandatario”, della cui attività si serva l’intermediario finanziario per offrire servizi fuori sede. 

Requisiti responsabilità solidale

1. Affinchè sussista la responsabilità solidale dell’intermediario finanziario per fatto illecito del promotore, è in primo luogo necessario che fra i due soggetti sussista un rapporto di lavoro subordinato od autonomo di agenzia o di mandato;
2. In secondo luogo occorre che vi sia un rapporto di occasionalità necessaria tra l’incarico svolto dal promotore finanziario ed il fatto illecito, colposo o doloso che sia, da questi commesso da cui scaturisca un danno al cliente.

E’ pertanto sufficiente che nell’espletamento delle proprie funzioni il promotore finanziario abbia posto in essere una condotta violativa degli obblighi contrattualmente assunti da cui sia poi scaturito un pregiudizio per l’investitore, non occorrendo all’uomo dimostrare l’esistenza di un vero e proprio nesso causale. 

Onere probatorio
Per quanto concerne l’onere probatorio, l’investitore danneggiato deve unicamente provare la qualità di promotore finanziario del soggetto dalla cui attività ritenga di essere stato leso mentre la società di intermediazione finanziaria, al fine di andare esente da responsabilità, è obbligata a dimostrare che l’investimento richiesto dal risparmiatore non concerne l’ambito di operatività di quello specifico promotore.

Conclusioni
Occorre che l’intermediario finanziario ponga sempre attenzione all’attività esercitata dai soggetti della cui collaborazione si avvalga, quali i promotori finanziari, al fine di garantire sempre, a tutela dei propri investitori, il rispetto dei requisiti di correttezza e trasparenza nella prestazione di servizi di investimento, conformemente a quanto disposto dall’art. 21 del TUF. 

Quest’ultima disposizione normativa sancisce infatti al comma 1 lett. a) che i soggetti preposti alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento debbono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza al fine di tutelare l’interesse dei clienti e preservare l’integrità dei mercati.

L’efficiente svolgimento di detti servizi ed attività di investimento è garantito grazie all’opportunità di disporre di idonee risorse e procedure anche di controllo interno, ai sensi dell’art. 21, comma 1 lett. d) del TUF.

Stefania Avoni 

(Cass. Civile, Sez. III, n. 25442/2015)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ________________________

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sentenza

sul ricorso ________/2012 proposto da:

___________________ (OMISSIS) in persona della Dott.ssa P.P. e del Dott. F.F., elettivamente domiciliata in ______________________, presso lo studio dell'avvocato ___________________, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ___________________ giusta procura speciale in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

G.G.B., elettivamente domiciliata in ________, _____________, presso lo studio dell'avvocato ________________, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ____________________ giusta procura speciale in calce al controricorso;

- controricorrente -

e contro

________________;

- intimato -

avverso la sentenza n. _____/2011 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 15/02/2011, R.G.N. ________/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/05/2015 dal Consigliere Dott. ____________;

udito l'Avvocato _________________;

udito l'Avvocato ____________________;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. _____________, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

G.G.B. convenne dinanzi al Tribunale di Milano T.S. e __________, incorporante _____________, già _________________, deducendo di aver consegnato al T., promotore finanziario di _______________ ed iscritto all'albo a norma del D.Lgs. n. 31 del 1998, Euro 284.000 in contanti nel luglio del 2003 per prenotare - come da modulo del 23 luglio 2003 che produceva, sottoscritto dal T. per ricevuta e dalla G. - un'obbligazione _________________su carta intestata ________________ per un valore nominale di Euro 301.040, autorizzandone l'addebito sul c/c n. (OMISSIS) intrattenuto con ____________ Precisò poi che in data 18 gennaio 2004 ricevette dalla ____________ una lettera su cui erano manoscritti appunti e confermato il prestito obbligazionario ____________________, con dichiarazione di immissione in un deposito titoli cumulativo ad essa sottorubricato per sottoscrizione nominale di Euro 315.950 di obbligazioni scadenti il 31 luglio 2004, con sottoscrizione illeggibile "_________________". A maggio 2004 l'avvocato del T. la informò che questi non aveva provveduto ad investire la somma ricevuta avendola sottratta e che non era più in condizioni di restituirla. Pertanto la G. G. chiese la condanna in solido dei convenuti, a norma dell'art. 31, comma 3, TUF, non avendo la banca esercitato alcun controllo sul suo promotore esclusivo, al pagamento di Euro 315.950, oltre interessi convenzionali e legali, rivalutazione e danno morale per la condotta illecita.

La convenuta ____________, incorporante ______________, contestò la domanda deducendo che la G. aveva consegnato la cospicua somma al più in esecuzione di un rapporto personale con il T., poi giustificato dai moduli prodotti, privi di data certa, di cui il secondo ideologicamente falso e in relazione al quale ne disconosceva la sottoscrizione, e per un tasso dell'11,25%, incredibile per un investimento obbligazionario. Inoltre il primo modulo era intestato "________________", mentre da novembre 2002 la denominazione era cambiata in ______________ _____________; la corresponsione in contanti era anche in violazione della normativa antiriciclaggio, e la G. non era cliente _____________., nè non vi erano investimenti a suo nome.

Il Tribunale accolse la domanda sulle seguenti considerazioni: 1) ai sensi del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 13, comma 2, i documenti, in particolare quello del 2003 sottoscritto dal T., con il codice 3627 quale promotore finanziario della ___________, dovevano ritenersi veri poichè non contestati, e riconosciuti dal T. a norma dell'art. 215 c.p.c.; 2) il documento del 18 gennaio 2004 provava il rapporto con costui ed era irrilevante che non provenisse da funzionari della banca perchè la G. aveva agito ai sensi dell'art. 31, comma 3, TUF; 3) i documenti trasmessi all'investitrice avevano un contenuto minimo tale da ritener possibile fossero obblighi della banca e l'affidamento sul promotore era stato da questa ingenerato; 4) avendo la G. riscosso Euro 15.000 per cedole maturate, essi dovevano esser decurtati da Euro 284.000, mentre non spettavano gli interessi riconosciuti nel documento 3 perchè nessun reale investimento era stato effettuato; 5) a norma dell'art. 31, comma 3, TUF, in linea con la L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 4, la banca doveva rispondere in solido per la condotta illecita del suo promotore, e a tal fine era irrilevante che costui avesse il potere di rappresentanza della banca non avendo questa dimostrato la collusione tra investitore e promotore, mentre le incongruenze tra i documenti - come quella tra il riconoscimento del T. del versamento della somma di Euro 284.000, mentre nel modulo di prenotazione era previsto l'addebito di tale importo sul conto della risparmiatrice - "erano tipiche" del dolo del promotore;

6) le norme della L. n. 197 del 1991, sull'antiriciclaggio non erano volte ad impedire il rischio del danno verificatosi e dunque non avevano influenza nella fattispecie; 7) il concorso causale - art. 1227 c.c., comma 1, della G. per aver con estrema imprudenza consegnato in contanti la rilevante somma di danaro, era riconoscibile nella misura del 30%; 8) il danno morale per l'appropriazione indebita era riconoscibile nella somma di Euro 700.

Con sentenza del 15 febbraio 2011 la Corte di appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale sulle seguenti ragioni: 1) la consegna del danaro nella somma allegata dalla G., avvenuta con più versamenti al T., nella qualità di promotore finanziario di ___________________. a scopo di investimento, come provato dal suo numero di codice apposto nell'apposito spazio, era provata dal modulo, con duplice sottoscrizione del T. "per ricevuta 23 luglio 2003 Euro 284.000" la cui firma la banca non ha contestato - ed infatti ne ha sostenuto la falsità ideologica, non materiale, ed in relazione ad esso ha astrattamente ipotizzato, non allegando alcun riscontro concreto, un accordo fraudolento tra il suo promotore e la G. - con cui era stato formalizzato l'ordine, e dall'estratto conto, in relazione al quale l'istanza di C.T.U. grafologica era esplorativa e non sorretta da alcun motivo di impugnazione; 2) le incongruenze tra i due documenti, concernenti la denominazione della banca e la misura dei prospettati interessi, non incidevano sulla valenza probatoria della consegna del danaro, ma rilevano per il concorso di colpa della G. e poichè, comunque, il modulo era proveniente dalla banca, erano irrilevanti; 3) decine di investitori truffati dal T. per milioni di Euro, gran parte in contanti, rendevano ancor più verosimile l'assunto della G.; 4) pertanto i moduli di consegna del danaro e di conferma dell'ordine erano riconducibili all'attività di promotore finanziario del T. per conto della ___________che l'investitrice aveva percepito come veritieri e perciò sussisteva la speciale responsabilità di cui all'art. 31 TUF, prevalente su quella della G. attesa l'attività professionalmente qualificata del promotore.

Ricorre per cassazione la ____________ s.p.a. cui resiste G.G.B.. Le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo la ricorrente lamenta: "Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Violazione e falsa applicazione delD.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, - artt. 2049 e 2697 c.c.; artt. 1175 e 1375 c.c., art. 116 c.p.c., anche in coordinata lettura con gli artt. 2731 e 1309 c.c., per avere il collegio dato per accertato senza prova oggettiva l'avvenuto versamento di Euro 284.000.000 dalla G. al T.. Art. 360 c.p.c., comma, n. 5. Contraddittoria ed insufficiente motivazione sul punto decisivo della controversia, consistente nella mancata prova oggettiva dell'avvenuto versamento di Euro 284.000 dalla G. al T., il tutto in relazione all'affermazione della responsabilità di ____________", non avendo la G. provato di aver consegnato al T. la rilevante somma in contanti, sostenendo dapprima di averla corrisposta in unica soluzione, in violazione della normativa antiriciclaggio - ed infatti nei confronti della G. era stato aperto dal dipartimento del Tesoro un procedimento per l'abnorme modalità del versamento di somma la cui provenienza era ignota, ma l'esito era sconosciuto - poi in versamenti ripetuti, infine in somme inferiori ai 12.500 Euro.

Gli argomenti posti a fondamento della decisione potevano valere nei confronti del T., ma non della banca, nei cui confronti opera la responsabilità ai sensi dell'art. 31 TUF previo accertamento dell'effettiva dazione, mentre al più vi erano indizi, ed il silenzio della G. era da valutare ai sensi dell'art. 116 c.p.c., e artt. 1375 e 1175 c.c., anche perchè è inusuale che una banca fornisca rendiconti manoscritti e non è verosimile l'interesse dell'11,25% annuo su un investimento obbligazionario per un periodo breve, a meno che la G. conoscesse la reale destinazione del danaro consegnato in violazione delle modalità prescritte dal D.Lgs. n. 58 del 1998, e dal reg. Consob: assegni bancari o circolari intestati al soggetto abilitato all'offerta fuori sede per conto del quale agisce il promotore, con clausola non trasferibile; ordine di bonifico e documenti similari a favore del beneficiario e conferma tramite posta indirizzata al cliente.

In difetto vi era soltanto un rapporto fiduciario con il T..

Il motivo è infondato.

1.1- La Corte di merito ha correttamente applicato i principi secondo i quali l'intermediario finanziario abilitato - quale era _______________ - risponde di un illecito compiuto in danno di terzi - D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 3, - dal suo promotore che lo abbia commesso in tale veste, con conseguente responsabilità dell'intermediario per effetto della correlazione essendo sufficiente un nesso di occasionalità necessaria - tra l'illecito e il conferimento dell'incarico di promuovere affari, il cui espletamento abbia reso possibile o anche solo agevolato la condotta illecita, tanto più se al fatto dannoso abbia concorso un comportamento colpevole dell'intermediario, che abbia omesso di osservare i doveri prescritti dalla legge - D.Lgs. n. 58 del 1998, ratione temporis applicabile, secondo i quali: (art. 21, comma 1) "Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati (profilo privatistico e pubblicistico); d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi; e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati" - ovvero di adottare cautele efficaci e di vigilare e controllare l'attività del suo collaboratore, in violazione sia dei generali obblighi di correttezza e diligenza nello svolgimento del rapporto instauratosi con l'investitore, sia degli specifici obblighi richiesti dalla particolare natura dell'attività imprenditoriale e professionale esercitata - servizio di investimento - e sul cui corretto esercizio, tramite il suo preposto, il consumatore di prodotti finanziari confida (ex multis Cass. 6033 del 2008), sia della normativa comunitaria di protezione del medesimo e dell'integrità dei mercati, e costituzionale di tutela del risparmio (art. 47).

Infatti nella specie i giudici di merito hanno evidenziato, a prova del collegamento tra il comportamento del T. e la sua veste di promotore della ___________________ e a fondamento della corresponsabilità di quest' ultima: a) il T., nel periodo in cui ha ricevuto i versamenti dalla G., era validamente investito della qualità di promotore di ______________; 2) il modulo di investimento del 23 luglio 2003, consegnato alla G. per l'obbligazione ________________per un complessivo valore nominale di 301.040,00 Euro, era intestato a _______________, con conseguente rilevanza esterna del rapporto tra promotore e preponente a cui apparteneva il prodotto finanziario, ed era sottoscritto dalla investitrice e dal promotore, che aveva riempito l'apposita casella indicando il suo codice (3627) secondo la procedura stabilita dalla normativa applicabile (precitato D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 1, art. 36 della delibera Consob del primo luglio 1998 e 96 della delibera Consob n. 12409/del 2000); 2) la _____________, su carta alla stessa intestata, in data 18 gennaio 2004 ha inviato alla G. la conferma e il rendiconto degli interessi maturati sul suddetto investimento; 3) l'incarico affidato da detta Banca al T. ha agevolato la condotta criminosa di costui - senza che perciò sia elisa la corresponsabilità dell'intermediario (art. 31.3 del precitato D.Lgs.) - non avendo questi assolto l'onere non soltanto di provare di aver agito con la circostanziata, specifica diligenza richiesta (art. 23, comma 6 stesso D.Lgs.), ma altresì avendo denotato, nell'omettere reiteratamente di effettuare i dovuti controlli - tanto che, evidenzia la Corte di merito, decine di investitori erano stati truffati per svariati milioni di Euro - di riporre una fiducia assoluta nel suo promotore, che aveva continuato a disporre della modulistica di investimento dell'intermediario, in modo che l'investitore non potesse dubitare del suo potere di raccogliere ordini e di riceverne il pagamento, avallati dal rendiconto proveniente dall'intermediario.

1.2- Altrettanto correttamente i giudici di merito hanno applicato il principio secondo il quale la circostanza che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest'ultimo sarebbe legittimato a riceverle - assegni bancari o circolari intrasferibili, ordini di bonifico o documenti similari, strumenti finanziari nominativi o all'ordine, intestati o girati al soggetto abilitato per conto del quale opera (artt. 81 precitata delibera Consob e 94, comma 6 del regolamento intermediari Consob del 1998 n. 11522, applicabile ratione temporis, e della cui violazione risponde l'intermediario che abbia accettato modalità di pagamento difformi da quelle prescritte, come nel caso in esame alla luce del rendiconto sull'andamento dell'investimento) - non vale, in caso di indebita appropriazione di dette somme da parte del promotore, ad interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell'attività dello stesso e la consumazione dell'illecito, e non interrompe la corresponsabilità solidale dell'intermediario preponente.

2.- Con il secondo motivo la ricorrente lamenta: "Art. 360 comma 1, n. 3 c.p.c.. Violazione e falsa applicazione degliartt. 2730 e 2733 c.c. in relazione all'art. 228 c.p.c., per non avere la sentenza d'appello accertato il valore confessorio delle dichiarazioni rese dalla G. in sede di udienza collegiale del 25 maggio 2005. Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Contraddittoria ed insufficiente motivazione su altro punto decisivo della controversia, consistente nella mancata, corretta valutazione delle confessioni rese dalla G. in sede di udienza collegiale del 25 maggio 2005 il tutto in relazione all'affermazione di responsabilità della _______________".

Le ammissioni sfavorevoli non valutate ai sensi dell'art. 116 c.p.c., sono le seguenti: la G. ha ammesso di aver ricevuto 15.000 Euro tramite il padre a titolo di interessi e la somma non è stata decurtata dal danno quantificato dalla medesima; ha dichiarato in sede di interrogatorio di aver versato in più riprese circa Euro 280.000 a fronte di una ricevuta per Euro 284.000 ed in contrasto con il versamento in unica soluzione dichiarato in citazione; aveva dichiarato che era il padre ad intrattenere rapporti con il T. e ad effettuare i versamenti e non lei; pertanto il prodotto finanziario ________________è stato consegnato alla G. a posteriori rispetto alle dazioni di danaro al T., sì che nessun affidamento era stato ingenerato dall'intermediario, la cui pretesa, omessa diligenza, è un posterius.

La censura, infondata per quanto concerne la mancata decurtazione di 15.000 Euro per cedole maturate - punto 4 della sentenza del Tribunale, riassunta in narrativa - per la restante parte è inammissibile perchè palesemente volta ad una diversa e più appagante ricostruzione dei fatti, ampiamente e logicamente motivata dai giudici di merito anche su dette circostanze.

3.- Concludendo il ricorso va respinto.

Le spese giudiziali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente a pagare le spese del giudizio di cassazione che liquida in Euro 7.200,00, di cui Euro 7.000,00, per compensi, oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 6 maggio 2015.

Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2015