Nuovo art. 420 bis c.p.p. - La contumacia lascia il passo all’Assenza

Vocatio in iudicium e la nuova disciplina

A cura della 

P. Avvocato Enrica Cimino

La Riforma n. 64, approvata il 28 Aprile 2014, ha inciso in materia di “irreperibili”, al punto da modificare un numero considerevole di norme del codice di procedura penale, alcune delle quali abrogate. L’essenza della novità è rappresentata dalla scomparsa della contumacia a favore dell’assenza, statuita dal nuovo art. 420 –bis c.p.p.

ART. 420 BIS C.P.P.

Se l’imputato, libero o detenuto, non è presente all’udienza e, anche se impedito, ha espressamente rinunciato ad assistervi, il giudice procede in sua assenza.2. Salvo quanto previsto dall’articolo 420-ter, il giudice procede altresì in assenza dell’imputato che nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio ovvero sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare ovvero abbia nominato un difensore di fiducia, nonché nel caso in cui l’imputato assente abbia ricevuto personalmente la notificazione dell’avviso dell’udienza ovvero risulti comunque con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo. 3. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, l’imputato è rappresentato dal difensore. È altresì rappresentato dal difensore ed è considerato presente l’imputato che, dopo essere comparso, si allontana dall’aula di udienza o che, presente ad una udienza, non compare ad udienze successive. 4. L’ordinanza che dispone di procedere in assenza dell’imputato è revocata anche d’ufficio se, prima della decisione, l’imputato compare. Se l’imputato fornisce la prova che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo, il giudice rinvia l’udienza e l’imputato può chiedere l’acquisizione di atti e documenti ai sensi dell’articolo 421, comma 3. Nel corso del giudizio di primo grado, l’imputato ha diritto di formulare richiesta di prove ai sensi dell’articolo 493. Ferma restando in ogni caso la validità degli atti regolarmente compiuti in precedenza, l’imputato può altresì chiedere la rinnovazione di prove già assunte. Nello stesso modo si procede se l’imputato dimostra che versava nell’assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento e che la prova dell’impedimento è pervenuta con ritardo senza sua colpa. 5. Il giudice revoca altresì l’ordinanza e procede a norma dell’articolo 420-quater se risulta che il procedimento, per l’assenza dell’imputato, doveva essere sospeso ai sensi delle disposizioni di tale articolo.

Instaurare un procedimento penale nei confronti di un soggetto irreperibile in quanto non rintracciabile è apparso poco utile e dispendioso (s’intende, a seguito dell’esperimento di tutte le forme previste dal nostro ordinamento per rendere nota all'indagato/imputato l’azione penale nei suoi confronti, rectius la data d’udienza funzionale all'esercizio del diritto alla difesa). Di fatto, si sono registrate numerose pronunce di condanna rimaste ineseguite a causa dell’irreperibilità dell’imputato. 

Più coerente, invero, è risultata la scelta di sospendere il procedimento per la durata di un anno, al termine del quale dovranno seguire nuove ricerche ad opera della Polizia Giudiziaria (con le stesse forme previste per la dichiarazione di contumacia), e così per ogni anno successivo.
La sospensione del procedimento, però, non osta all'assunzione da parte del giudice di elementi di prova non più ripetibili. Nel frattempo, il corso della prescrizione rimane sospeso con la sua riassunzione ove cessi la causa di sospensione. Inoltre, l’ordinanza di sospensione va iscritta nel casellario giudiziale.
I casi in cui, invece, è consentito il processo in absentia, può essere così riassunto:

• il caso in cui l’imputato abbia espressamente rinunciato a presenziarvi; 
• la presumibilità della volontà a non partecipare, dedotta da comportamenti concludenti (es. elezione di domicilio, nomina del difensore); 
• il caso in cui l’imputato si sia presentato all’udienza e non, invece, alle successive; 
• il caso in cui il giudice debba pronunciare una sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. 
• Durante il procedimento, l’imputato assente sarà rappresentato dal difensore. 

Quanto detto, vale a rilevare che fuori dai casi suesposti, e a seguito dell’insuccesso di notifica dell’udienza a mani proprie dell’imputato, si procederà alla sospensione. 

Ebbene, una delle prime questioni che si sono poste, riguardano l’incomprensibilità della scelta del legislatore di non anticipare la sospensione alla fase delle indagini preliminari, e dover invece obbligare il Pubblico Ministero ad esercitare l’azione penale. 

Ulteriore incertezza emerge dalla fragilità della presunzione legale sulla volontarietà dell’assenza. Rimane esclusa, invero, differentemente da quanto previsto nella precedente formulazione dell’art. 420-bic c.p.p., l’obbligo di tentare una nuova notifica a mani proprie dell’assente. Mancherebbe, in sostanza, il filtro del giudice inteso come garanzia della volontarietà o meno dell’assenza. 

Una volta disposta la sospensione però, il giudice è tenuto a revocare l’ordinanza, sempre che non abbia dichiarato chiuso il dibattimento e si sia ritirato in camera di consiglio, quando: 

• l’imputato compare, invocando la mancata conoscenza incolpevole del procedimento; 
• l’imputato compare, invocando l’impossibilità alla comparizione per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento; 
• ove il giudice debba pronunciare sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p.; 
• ove le ricerche abbiano avuto esito positivo; 
• in ogni caso in cui si abbia la prova dell’effettiva conoscenza dell’udienza da parte dell’imputato. 

E’ facile osservare come il legislatore ha onerato l’imputato della prova dell’assenza, ossia spetta all'imputato provare la mancata comparizione causata da incolpevole conoscenza o l’impossibilità a comparire.

La revoca dell’ordinanza comporta la fissazione di una nuova udienza da parte del giudice da notificare a tutte le parti, il diritto per l’imputato di formulare richieste (rimessione in termini per accedere al giudizio abbreviato o all'applicazione concordata della pena) e l’eliminazione della sospensione nel casellario giudiziale. E’ stato invece abrogato l’art. 603 c.p.p. che disponeva la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale su richiesta del contumace. 

In tema di impugnazioni, è ora previsto dall'art. 604 c.p.p. che, ove si sarebbe dovuto procedere a sospensione del procedimento e si è invece proceduto in sua assenza, il giudice d’appello debba dichiarare nullità della sentenza e disporre il rinvio degli atti al giudice di primo grado. Mentre, se rileva le nullità di cui all'art. 179 c.p.p. dispone la regressione al giudice che procedeva quando si è verificata la nullità. 

Infine, inedito istituto appare quello della rescissione del giudicato ai sensi dell’art. 625 ter c.p.p.. 

Secondo quest’ultimo, il condannato o il sottoposto a misure di sicurezza, può chiedere alla Suprema Corte di Cassazione, personalmente o mediante proprio difensore munito di procura speciale, la rescissione del giudicato (che comporta la trasmissione degli atti al giudice di primo grado), ove si sia proceduto in assenza per tutta la durata del processo e sempre che l’imputato provi che l’assenza è stata dovuta a mancata conoscenza della celebrazione del processo. 

A chiusura del commento sulla novella in questione, si dovrà rilevare il rischio di un contenzioso dinanzi la Corte europea dei diritti dell’uomo. Invero, la Corte EDU ha più volte affermato che la prove dell’incolpevole mancata conoscenza del procedimento non deve gravare sull’imputato ma è compito delle autorità procedere agli accertamenti necessari. La nuova Riforma, invece, prevede l’onere della prova in capo all'imputato.